Тютюновий кейс як спосіб уникнення відповідальності АМКУ за допущену монополізацію ринку дистрибуції

Актуальність теми оскарження рішень Антимонопольного комітету України (АМКУ) завжди викликає суспільний резонанс, адже конкуренція як економічна категорія перебуває під впливом багатьох чинників, зокрема, економічних та правових, що зумовлює постійну динаміку конкурентних відносин.

Так, широкого розголосу набуло Рішення АМКУ № 697-р від 10 жовтня 2019 року (рішення АМКУ), у якому він поставив те, що ряд виробників сигарет серед яких "Брітіш Американ Тобакко", "Філіп Морріс", "Джей ТІ Ай", "Імперіал Тобакко" та ТОВ "Тедіс Україна" мали домовленість створити монополію ТОВ "Тедіс Україна" з дистрибуції сигарет. Наразі це рішення, що оскаржується виробниками у судах (а позиція суду з цього питання ще відсутня), набуло скандального характеру, зазнаючи різкої критики правників щодо його законності та піднявши питання дійсних мотивів його прийняття. Оскільки історію питання та коментарі уже висвітлювали ряд видань, сьогодні хочемо зосередитися на правових аспектах рішень АМКУ в рамках діяльності іноземних компаній, пов’язану з виробництвом та/або реалізацією тютюнових виробів.

Як видно із рішення АМКУ, фактично, історія питання починається у 2010 – 2011 роках, коли сам АМКУ надав ТОВ "Тедіс Україна" ряд дозволів на концентрацію та дозволів на пов’язані з концентраціями узгоджені дії, тим самим дозволивши поступове поглинання дистрибуційного бізнесу основних конкурентів на ринку. Із рішення АМКУ слідує те, що процес отримання дозволів завершено 23 листопада 2011 року.

У своєму рішенні № 551-р від 16 грудня 2016 року АМКУ стверджував про те, що […покупці, які мають ліцензії на право оптової та/або роздрібної торгівлі, але не відповідають критеріям виробників…, не мають можливості придбавати товар у Виробників, незважаючи на наявність ліцензій]. Таке твердження про відсутність рівних умов конкуренції має бути підкріплене відповідними доказами. Наприклад, методиками або типовими умовами чи проектами договорі із дистриб’юторами, які виробники пропонують до укладання. Однак, як вбачається із тексту рішення, АМКУ або не робив такі запити до виробників або, навіть володіючи такою інформацією, не вважав за необхідне зазначити її у своєму рішенні.

При цьому у рішенні № 697-р від 10 жовтня 2019 року АМКУ визнав те, що […протягом 2010 – 2011 років реалізація сигарет зазначеними суб’єктами господарювання здійснювалася не тільки ТОВ "ТЕДІС Україна", а й іншим суб’єктам господарювання – оптовим покупцям].

У своєму рішенні АМКУ встановив часові межі дослідження ринку, а саме 2010 – 2016 роки, стверджуючи при цьому, що відбулася стрімка зміну структури ринку. Хоча навряд чи часовий проміжок у чотири роки можна вважати швидким на стрімким.

Крім того, у Постанові Верховного Суду № 910/1646/19 від 12 грудня 2019 року зазначається те, АМКУ надав ТОВ "ТЕДІС Україна" дозвіл на узгоджені дії на десять років у вигляді обмежуючих зобов'язань, передбачених Меморандумами про придбання всіх прав з продажу тютюнової продукції на території України, що належать зазначеним в цих рішеннях суб'єктам господарювання. Фактично, цим рішенням АМКУ дозволив ТОВ "ТЕДІС Україна" зобов'язати продавців цього бізнесу не конкурувати з цією компанією 10 років. Більше того, у Постанові Верховного Суду зазначено те, що […з установлених попередніми судовими інстанціями обставин вбачається, що АМКУ не здійснював окремого дослідження ані відповідних ринків, ані діяльності осіб, яким було заборонено Меморандумами здійснювати оптову торгівлю без дозволу] ТОВ "ТЕДІС Україна". Тобто, по суті, думку чи позицію виробників щодо можливого впливу таких поглинань на ринок, АМКУ не запитував і не досліджував.

Лише 20 листопада 2018 року у своєму Рішенні №641-р АМКУ визнав, що погоджені ним зобов'язання колишніх дистриб’юторів не конкурувати з ТОВ "Тедіс Україна" підтримують монополізацію ринку дистрибуції сигарет і скасував їх.

Однак, Верховний суд постановою від 2 грудня 2019 по справі № 910/1646/19 року визнав такі скасування незаконними і зауважив на те, що АМКУ не зміг надати суду доказів того, що ринки дистрибуції сигарет та оптової чи роздрібної торгівлі сигаретами були належним чином досліджені. Таким чином, АМКУ дійшов помилкових висновків в оцінці ринкової позиції ТОВ "Тедіс Україна", наслідків поглинань ним своїх конкурентів і допустив таку монополізацію ринку, одночасно заблокувавши можливість потенційних дистриб'юторів найближчі 10 років входити на ринок.

За таких обставин, можна вважати, що рішення АМКУ з цього питання не може бути просто результатом випадкових недоліків розслідування, а скоріше способом уникнути відповідальності за допущену монополізацію ринку дистрибуції сигарет.

Наявність спільного інтересу сторін, заради якого учасники готові узгоджувати свою поведінку, є важливою умовою встановлення узгодженості дій відповідно до статей 5 та 6 Закону "Про захист економічної конкуренції". Сама концепція узгоджених дій в конкурентному законодавстві, яка детально розвинена у практиці суду ЄС (див, напр. справи Т-25/95 і т.д., Cimentieries CBR проти Комісії, Справа C-2/01 Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV та Комісія проти Bayer), вимагає ґрунтовного аналізу, який відсутній у рішенні АМКУ. Натомість АМКУ сам же в рішенні визнає, що створення монополії суперечить інтересам виробників, оскільки ставить їх в повну залежність від такого монополіста.

Одночасно, АМКУ також у своєму рішенні зазначив те, що робота з єдиним для всіх дистриб’ютором відповідає бізнес-моделі кожного з виробників і політиці щодо недопущення обмеження конкуренції. Деякі країни ЄС притримується такої ж думки, надаючи переваги монодистрибуції[1].

Окрему увагу слід приділити концепції доказування у рішеннях АМКУ. Так, деякі виробники в ході розгляду справи АМКУ зазначали про неприпустимість використання наявної в АМКУ інформації, на яку він посилається як на доказ. Зокрема виробники стверджували про те, що не можна вважати інформацію як таку, що була з’ясована в повному обсязі, без відповідного запиту у виробників. Таким чином, при розгляді справи АМКУ не надав виробникам можливості ознайомитись з наявними матеріалами справи на підставі яких він зробив свої висновки у рішенні, всупереч положенням статті 40 Закону "Про захист економічної конкуренції", які забезпечують право особи на доступ до доказів у справі та право надати щодо них пояснення і заперечення.

А оскільки порушення у сфері захисту економічної конкуренції в Україні за критеріями тесту Енгеля можна віднести до кримінальних порушень в розумінні ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, тому не забезпечення Комітетом доступу виробників до матеріалів справ у справі порушило закріплене п. b ч. 3 ст. 6 вказаної Конвенції право виробників мати можливості для підготовки свого захисту.

Положеннями статті 41 Закону про захист економічної конкуренції визначені процесуальні джерела доказів, а саме: пояснення сторін і третіх осіб, пояснення службових осіб та громадян, письмові докази, речові докази і висновки експертів. При цьому, в рішенні АМКУ не наведені такі джерела інформації та докази. Такі дії можна вважати порушенням процесуальних норм, а також стандартів справедливого процесу, які Україна відповідно до ч. 3 статті 255 Угоди про асоціацію зобов'язалася дотримуватися при здійсненні АМКУ своєї діяльності: "сторони визнають важливість застосування свого відповідного законодавства про конкуренцію у прозорий, своєчасний та недискримінаційний спосіб, поважаючи принципи процесуальної справедливості та права на захист".

Слід відмітити те, що неповне з’ясування обставин, які мають значення для справи, недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими є підставою для скасування рішення відповідно до статті 59 Закону "Про захист економічної конкуренції".

Звичайно, що офіційну правову оцінку Рішенню АМКУ має надати суд. Однак, підходи до правозастосування мають бути уніфікованими, прозорими та передбачуваними, не порушуючи принцип верховенства права та не нехтуючи впевненістю у самій можливості захисту своїх прав, що своєю чергою забезпечить інвестиційну привабливість України.

[1] [Довідково можна прочитати тут https://nv.ua/ukr/project/kompaniya-logista-v-yevropi-i-zmishana-model-distribuciji-v-ukrajini-eksperti-50088803.html]