Чому зареєструвати офшорну компанію – це чудова ідея, яка запізнилася на 10 років

Епоха офшорів закінчується. Багато класичних моделей структурування бізнесу через низькоподаткові юрисдикції, які працювали раніше, вже не працюють. При цьому майже ніяких кардинальних змін у законодавстві за останні роки не відбулось – змінилася практика.

Минулого року запрацював ухвалений раніше так званий "антиофшорний закон": резиденти України до 31 грудня мали подати звіти про підконтрольні їм іноземні компанії. Водночас Державна податкова служба почала активно використовувати вже наявний інструментарій у сфері боротьби з ухиленням в сфері міжнародного оподаткування.

Зокрема, українські податківці почали активно надсилати запити податковим органам іноземних держав для визначення фактичного отримувача доходів джерелом походження з України.

На перший погляд, може здатися, що це якісь нові правила гри. Хоча насправді механізми обміну податковою інформацією завжди були прописані в Конвенціях про уникнення подвійного оподаткування, укладених з іншими країнами. Але Податкова не дуже активно ними користувалася. Зараз це змінилося і виглядає так, що українській Податковій почали краще відповідати.

Загалом запити податківців пов'язані із застосуванням передбачених Конвенціями понижених ставок withholding tax, тобто так званого "податку на репатріацію" при виплаті процентів, роялті та дивідендів нерезидентам. У більшості випадків, такі виплати підлягають оподаткуванню в Україні за ставкою 15%, але застосування Конвенцій дозволяє застосувати нижчу ставку.

Тепер Податкова все частіше перевіряє, чи справді мав одержувач таких доходів право застосувати понижену ставку і, у випадку будь-яких сумнівів, донараховує податок на доходи нерезидентів, виходячи з базової ставки 15%.

Зазвичай, податківці запитують у своїх іноземних колег документи про повноваження директорів компанії-нерезидента, довіреності, фінансову звітність, аудиторські висновки, банківські виписки, які підтверджують отримання коштів з України і їх подальше перерахування.

Строк отримання відповідей досить довгий – це місяці, інколи пів року. Але запити полетіли і ми вже бачимо значне збільшення кількості податкових перевірок тих компаній, щодо яких такі відповіді вже отримані.

При цьому податківці перевіряють у тому числі історичні періоди з 2017 року. Здавалося б, це було давно і тоді все було якось інакше. Але насправді механізми, які дозволяють податківцям донарахувати податки, існували вже тоді. Просто саме зараз з’явилася практика їх практичного застосування, що в тому числі пов’язано з імплементацією плану дій BEPS (план протидії розмиванню бази оподатковування та виведенню прибутку з-під оподаткування). Ця практика змінюється й еволюціонує, але вже зараз дозволяє виділити певні особливості.

Зокрема, формалістичний підхід до підтвердження фактичного отримувача доходу більше не береться до уваги, аналізується суть операцій.

Згідно із Податковим кодексом, існує дві вимоги для застосування Конвенції та знижених ставок оподаткування: підтвердження резидентського статусу і статусу фактичного отримувача доходів.

Для підтвердження резидентського статусу є чітка процедура – можна отримати довідку про податкове резидентство. Для підтвердження фактичного отримувача доходів чіткої відповіді у податківців раніше не було. Зазвичай, достатньо було формального листа-запевнення від нерезидента чи окремого пункту у договорі. Зараз цей підхід більше не працює, Податкова вже аналізує суть операцій.

Податківці також прискіпливо аналізують так званий substance нерезидента – наскільки реально представлена компанія у тій юрисдикції, де вона зареєстрована. І формального забезпечення substance (наприклад, оренди офісу з секретарем, який відповідає на дзвінки), може бути недостатньо.

Тепер у своїх запитах Податкова починає ставити додаткові запитання. Наприклад, якщо директор компанії-нерезидента має ознаки номінального, податківці можуть просити надати підтвердження його повноважень, чи дійсно він приймає управлінські рішення. І відповіді на ці питання можуть стати доказовою базою у суді з платником податків в Україні.

При цьому податківці запитують інформацію про повноваження всіх представників нерезидента, у тому числі на підставі виданих довіреностей. І зустрічаються ситуації, коли податківці інформацію про такі довіреності від нерезидента отримують.

Якщо довіреність з широкими повноваженнями видана резиденту України, Податкова стверджує, що таким чином у нерезидента є постійне представництво в Україні, а отже його українські контрагенти не можуть застосовувати положення Конвенції при виплаті доходів, які оподатковуються податком на репатріацію. Хоча поки що судова практика свідчить, що доводити це твердження податківцям досить складно.

Крім того, податківці отримують інформацію про рух коштів на рахунках компанії нерезидента, іноді це дозволяє стверджувати про її транзитний статус.

Отримавши відповіді на свої запити від іноземних податкових органів, українські податківці аналізують рух коштів по рахунках компанії-нерезидента, дати і суми, які виплачувалися. У випадку виявлення дзеркальних платежів, податківці стверджують про транзитність компанії-нерезидента. А отже, український платник не мав права застосовувати знижені ставки податків, відповідно до Конвенції про уникнення подвійного оподаткування.

Наприклад, українська компанія сплатила мільйон євро дивідендів кіпрській компанії, а та за кілька днів таку ж суму, за винятком комісії банку і якихось адміністративних витрат, переказала материнській компанії з Нідерландів.

Раніше такі кейси переважно стосувалися виплати процентів і роялті. Зараз така практика поширюється і на виплату дивідендів.

Варто зауважити, що за 2022-2023 рік дивіденди фактично не виплачувалися через запроваджені Нацбанком обмеження. Але Податкова перевіряє такі виплати з 2017 року, тож виплати за 2017-2021 роки потрапляють під перевірку.

Водночас запровадження правил оподаткування та звітності контрольованих компаній (КІК-правил) суттєво розширило можливості для встановлення українських бенефіціарів. У такому випадку, податківці стверджують, що фактично проценти чи дивіденди виплачувалися фізичній особі-резиденту України, і він є фактичним отримувачем цих коштів. А отже, потрібно доплатити податки.

При цьому ми спостерігаємо, що зазвичай не береться до уваги резидентський статус другої ланки при транзитному переказі коштів. Навіть якщо подальший отримувач коштів – резидент цієї ж юрисдикції.

Податковий кодекс передбачає застосування так званого наскрізного підходу – "pass-through". Наприклад, якщо ми визнаємо, що кіпрська компанія із вказаного вище кейсу не є бенефіціарним отримувачем доходів, а ці кошти справді транзитом перераховуються у Нідерланди.

У такому випадку існує механізм застосування Конвенції про уникнення подвійного оподаткування не з Кіпром, куди з України сплачують гроші, а одразу з Нідерландами. Тобто український платник може надати Податковій необхідні підтвердження і застосувати понижені ставки оподаткування одразу за Конвенцією з Нідерландами. Якщо платник вказує це самостійно, Податкова зазвичай погоджується із застосуванням такого механізму.

Якщо ж платник цього не зробив, а Податкова у процесі перевірки виявила, що кіпрська компанія не є бенефіціарним отримувачем доходів, то податківці стверджуватимуть, що застосовувати положення Конвенції не можна і донарахують податки.

Але часто трапляється так, що фактичний бенефіціарний отримувач доходів зареєстрований у тій же країні, умовно – на Кіпрі. Тобто, якби навіть якби дохід виплачувався на фактичного отримувача, все одно можна було б застосувати передбачені тією ж Конвенцією ставки. У такому випадку Податкова самостійно застосовувати так званий наскрізний підхід відмовляється, хоча для цього є підстави.

Хоча, все ж варто зауважити, що положення законодавства про застосування такого наскрізного підходу з’явились в Податковому кодексі аж з 2020 року. Тому аргументи щодо його застосування на більш ранні періоди зазвичай не беруться до уваги, і ми найближчим часом побачимо як сформується судова практика.

Активне використання відповідей податкових органів інших країн у межах Конвенцій дає податківцям все більше аргументів для донарахування податків платникам в Україні.

Але оскаржувати такі рішення досить складно, як в адміністративному, так і в судовому порядку. Адже на етапі адміністративного оскарження фактично немає можливості платнику ознайомитися з отриманою від податкового органу іншої країни інформацією, яка і стала підставою для донарахування податків. Тож зазвичай доступ до отриманих Податковою даних вдається отримати лише у суді.

При цьому, готуватися до судового розгляду варто ретельно: судова практика свідчить, що податківці почали значно активніше відстоювати свою позицію у судах.

Кому може загрожувати донарахування податків?

Активна робота податківців свідчить, що ризики донарахування податків існують для всіх компаній, які застосовують умови Конвенцій про уникнення подвійного оподаткування для виплат нерезидентам. Поки що судова практика не дозволяє систематизувати цю інформацію і виділити якість критерії, але точно можна стверджувати, що такі випадки стали значно масовішими. Ще 3-4 роки тому такі кейси у судовій практиці були скоріше поодинокими.

Варто врахувати, що судова практика дозволяє аналізувати тенденції з певним запізненням. До того ж довгий час під час воєнного стану діяв мораторій на проведення податкових перевірок. Податкова відновила їх близько року тому і багато кейсів просто фізично ще не встигли дійти до суду і стати публічними.

Зареєструвати офшорну компанію – чудова ідея, яка запізнилася на 10 років

Іноді вибір іноземної юрисдикції для структурування бізнесу обумовлений ефективністю правової системи, або неможливістю залучення кредитів або інвестицій в Україну напряму. Але будьмо реалістами – часто український бізнес обирав таку модель у першу чергу через мінімальне податкове навантаження.

На жаль, багато українських бізнесменів і навіть фінансових директорів досі живуть у 2000-х роках і вважають, що зареєструвати компанію на Британських Віргінських Островах або холдинг на Кіпрі – це чудова ідея, історично все так працювало. Це чудова ідея, яка запізнилась на 10 років.

Українська Податкова навчилася вчитися. Не потрібно її недооцінювати та думати, що податківці нічого не розуміють і нічого не бачать. Вони вже бачать достатньо багато, хоча не завжди можуть опрацьовувати цю інформацію достатньо оперативно. Але це питання часу.