Контрабанда. Кого збираються садити?

Цього тижня Верховна Рада буде розглядати законопроект №5420 "Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо криміналізації контрабанди товарів та підакцизних товарів, а також недостовірного декларування товарів", внесений Президентом в розвиток його обіцянок побороти схеми на митниці та контрабанду.

Однак диявол – в деталях. Чи все гладко в цьому законопроекті, кому насправді він ускладнить життя і чому бізнес, експерти та громадськість одноголосно виступають за необхідність істотного доопрацювання цієї ініціативи?

Законопроектом №5420 пропонується криміналізувати контрабанду як підакцизних товарів, так і будь-яких товарів широкого вжитку, якщо вартість останніх перевищує 113 тис. гривень (станом на 2021 рік), а також встановлюється кримінальна відповідальність за зазначення неточної, недостовірної інформації в митній декларації.

Вказана законодавча ініціатива має ряд проблемних моментів, більшість з яких були озвучені 27 травня на круглому столі "Криміналізація товарної контрабанди", який проводив Комітет Верховної Ради України з питань фінансів, податкової та митної політики. В заході взяли участь більше 80 організацій та експертів: ЄБА, Американська торгова палата, СУП, Українська Рада бізнесу, Асоціація професійних митних посередників, Асоціація платників податків, Громадська рада при ДМСУ, профільні експерти, експерти кримінального права, експерти з питань митної справи, профільні бізнес-асоціації, доброчесні підприємці, науковці. І всі вони були одноголосні та одностайні, що шкоди від законопроекту може бути більше, ніж користі.

1. Підакцизні товари

Криміналізація контрабанди підакцизних товарів, таких як цигарки, алкоголь, пальне, безумовно, потрібна, бо такі дії, як правило, вчиняються стійкими злочинними угрупованнями за участі транснаціональних елементів та є загально-кримінальним злочином. Однак потрібно переглянути запропонований в законопроекті поріг кримінальної відповідальності – наразі це 56 750 грн. Таку суму важко назвати значним розміром, зате покарання суттєве – позбавлення волі на 6 років!

Поки Бюро економічної безпеки (БЕБ) не створено, і навіть немає чіткого тайм-лайну створення нового органу, було б доцільно почати з криміналізації контрабанди саме підакцизних товарів. Таким чином, на першому етапі ми дозволимо нашим правоохоронним органам відпрацювати виявлення саме цієї категорії злочинів. Скептикам, які вважають, що треба криміналізувати не лише контрабанду підакцизних товарів, а й товарів широкого вжитку, зауважу, що такі дії і сьогодні можуть діставати належну кримінально-правову оцінку. Митні платежі (мито, ПДВ, акциз) є податками відповідно до ст. 9 ПКУ, а отже, при ухиленні від їх сплати в значному розмірі (3 млн 405 тис. грн) такі дії можуть кваліфікуватись за ст 212 ККУ.

2. Недостовірне декларування

Та найбільша небезпека міститься в статті про недостовірне декларування. Ненадання при митному оформленні точних і достовірних відомостей про товари пропонують зробити кримінально караним, якщо через це не сплачено митні платежі у розмірі 147 550 грн (станом на 2021 рік). На практиці у митного органу та у декларанта завжди були, є і будуть різні суб'єктивні погляди на митну вартість, код товару, країну походження тощо. І ці різні погляди будуть підставою для визначення, чи повні та чи правильні відомості вказані в митній декларації. Завжди були, є і будуть суперечки і судові спори щодо визначення митної вартості, є і велика кількість дискусій щодо визначення коду товарів, коли митниця, як правило, визначає той код, на який передбачена вища ставка мита, тощо. І якщо норма про недостовірне декларування стане злочином відповідно до ККУ, то митник буде займатися не митним оформленням товарів, а вишуковуванням причини "причепитися" до того чи іншого пункту в митній декларації. Інакше дії митника можуть бути кваліфіковані за цією ж статтею як сприяння в недостовірному декларуванні, за що пропонують передбачити покарання у вигляді позбавлення волі від 7 до 11 років.

3. Справжні бенефіціари законопроекту

Хто ж від цього законопроекту виграє? Відповідь очевидна: перший бенефіціар (і за сумісництвом неявний автор цих норм) – правоохоронці! Вони отримають необмежені можливості кримінально-правового тиску на кожне підприємство і вчергове всіх митників "підвісять на гачок". Другий можливий бенефіціар – власники митних терміналів та складів зберігання. Адже строки митного оформлення істотно збільшаться, декларанти з метою уникнення помилок відправника будуть оглядати товари та поштучно все перераховувати. В них тепер не буде права на помилку! Всі ходитимуть під статтею, незалежно від наявності умислу. До того, ж вилучені товари з метою забезпечення наступної конфіскації, як додаткового покарання, до завершення розслідування та до набрання вироком законної сили треба десь зберігати. А фактові провадження можна роками розслідувати.

4. Товари широкого вжитку

В частині криміналізації контрабанди товарів широкого вжитку експерти вказують на доволі невдалу редакцію пропонованої статті Кримінального кодексу, причому невдалу в різних її аспектах.

Перш за все, в частині порогу кримінальної відповідальності, який є необґрунтовано низьким - 113 500 грн вартість предметів контрабанди, що означає близько 35 тис. грн несплачених митних платежів, розрахованих за найвищими ставками. Митні платежі, як відомо, є податками відповідно до статті 9 Податкового кодексу України. В той час, як в статті 212 КК "ухилення від сплати податків" поріг кримінальної відповідальності за ухилення від сплати тих самих податків становить 3 млн 405 тис. несплачених податків. Пропонований поріг для злочину "контрабанда товарів" є неприйнятним і за своєю правовою природою – це має бути НЕ вартість предметів злочину, а розмір несплачених митних платежів.

Друге, слід повністю переглянути санкції пропонованої норми. Наведу приклад, за частиною 2 статті 201-2 пропонується таке покарання: штраф 850-1,2 млн АБО позбавлення волі на строк ВІД 5 ДО 10 років. Це величезна дискреція для правозастосовчих органів, яка дає їм право на власний розсуд визначати, кому просити та призначити покарання у вигляді штрафу, а кому у вигляді позбавлення волі на 10 років! Така невиправдана диференціація є вкрай суб’єктивною та є корупціогенним фактором! Думали, що то від юридичної необізнаності так написали? Але наші експерти чітко встановили, для чого це робиться і чому покарання за одне і те ж діяння пропонується визначити від штрафу до 10 років позбавлення волі. Наявність в санкції статті покарання у вигляді позбавлення волі на тривалий строк робить цей злочин тяжким чи навіть особливо тяжким, а це, своєю чергою, відповідно до КПК, дозволяє правоохоронцям безперешкодно застосовувати весь спектр негласних слідчих дій та тривалий час "документувати", прослуховувати і т.д. підприємців.

5. Практика Європейського суду з прав людини

Законопроект №5420 пропонує запровадження криміналізації фактів переміщення товарів поза митним контролем та недостовірне декларування товарів без урахування наявності або відсутності умислу щодо вчинення таких дій. Це суттєво відрізняє його від суміжного складу злочину, передбаченого ст. 212 КК, який передбачає відповідальність лише за "Умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів)". Таке ігнорування особливостей форми вини містить у собі небезпеку порушення прав і свобод людини та законних інтересів суб’єктів зовнішньоекономічної діяльності.

Зокрема, на таку небезпеку прямо вказується у практиці Європейського суду з прав людини. Так, у рішенні (SALABIAKU v. FRANCE, no. 10519/83, 7 October 1988), розглядаючи питання відповідальності за контрабанду, яка ґрунтується лише на факті наявності певних товарів, ЄСПЛ зазначив, що "Стаття 6-2 Конвенції небайдуже ставиться до презумпцій факту або права. Це вимагає від держав обмежувати її у розумних межах, які враховують важливість того, про що йдеться, та підтримують права на захист" (п. 28). У якості таких меж, які мають бути передбачені у кримінальному законодавстві, ЄСПЛ наводить "форс-мажор" (п. 29) або "помилку, якої неможливо було уникнути".

Дана проблема особливо актуальна для диспозиції запропонованої ст. 201-4 "внесення до митної декларації недостовірних відомостей або ненадання при митному оформленні за встановленою формою точних і достовірних відомостей про товари та/або транспортні засоби комерційного призначення". Дану норму потрібно розглядати в контексті митного законодавства, яке у ст. ст. 265, 266 МКУ, якими визначається правовий статус декларанта. Таким чином, ст. 201-4 встановлює презумпцію вини декларанта у випадку наявності у митній декларації недостовірних відомостей. Фактично пропонована норма ст. 201-4 вимагатиме від звинуваченого доведення своєї невинуватості. На неприпустимість подібного формулювання норм кримінального права, зокрема, вказує Конституційний суд України у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 368-2 Кримінального кодексу України (Справа No 1-135/2018(5846/17). (З висновку Кормича Б.А, доктора юридичних наук, Заслуженого юриста України). 

Це лише кілька найбільш кричущих норм, які потребують змін. Всі представники бізнес-асоціацій, окремих підприємств, експерти та науковці вітають намір Президента боротися зі схемами при митному оформленні. Але законопроект потребує ретельного доопрацювання.

І наостанок звертаю увагу на європейську практику, адже маємо орієнтуватись на Митний Кодекс ЄС. Ст. 42 Кодексу передбачено, що кожна держава-член повинна визначити санкції за недотримання митного законодавства. Вони повинні бути дієвими, пропорційними і стримувальними. Можуть мати або форму грошового штрафу, включаючи у відповідних випадках платіж, здійснений замість кримінального покарання, або відкликання будь-якого дозволу, призупинення його дії.