Захист інвестицій – пріоритет розвитку! Чи забезпечує це проект Закону України 11195?

Нещодавно натрапив на досить цікавий законопроект "Про внесення змін до деяких законів України щодо механізму захисту права власності третіх осіб" - який було зареєстровано у Верховній Раді України (№11195).

Сьогодні ми дуже часто говоримо про плани відбудови України в повоєнний період та можливості залучення іноземних інвестицій. Ціною героїзму наших воїнів, діяльності всіх органів влади – Президента, Уряду України ми маємо ситуацію коли у квітні 2024 року бізнес, другий̆ місяць поспіль, позитивно оцінив поточні результати своєї діяльності, адаптувавшись до складних умов повномасштабної̈ війни. Індекс очікувань ділової̈ активності (ІОДА) у квітні становив 52,3 (порівняно з 51,5 у квітні 2023 року та 52 у березні 2024 року). Відповідно до дослідження стану МСБ в Україні, проведеного "AdvanterGroup", у 2023 році у 21,6% опитуваних респондентів результати на 100% відповідають очікуванням (9,3% – у 2022 році), в 16,5% – перевищили очікування на 10%-30% (8% відповідно) та в 9,2% – суттєво перевищили очікування (на 40% і більше) (6% відповідно). Водночас у 44,5% – результати роботи були нижчими або суттєво нижчими за очікувані показники (50,1% відповідно) та 8,2% – частково або повністю припинили роботу (26,5% відповідно). За даними Держстату індикатор економічних настроїв в ІІ кв. 2024 року становить "плюс" 9,9% ("плюс" 7,3% у ІІ кв. 2023 року).

Це позитив у їх діяльності, який треба тільки вітати.

Разом з тим, чистий приплив прямих іноземних інвестицій у І кварталі 2024 року оцінено у 572 млн дол. США (у І кварталі 2023 року – 1,1 млрд дол. США), у т. ч.:

- реінвестування доходів банківського сектору – 243 млн дол. США (у І кварталі 2023 року – 1,1 млрд дол. США);

- чистий приплив акціонерного капіталу (крім реінвестування доходів) – 130 млн дол. США (у І кварталі 2023 року – 128 млн дол. США);

- чисте залучення за борговими інструментами – 198 млн дол. США (у І кварталі 2023 року ‒ 71 млн дол. США).

Зважаючи на умови цієї страшної війни, приплив іноземних інвестицій незначний і він може також зменшитись через ризики, які відкриваються з прийняттям цього законопроекту.

Чи зможе означений законопроект сприяти залученню іноземних інвестицій і чи не стане він своєрідним бар’єром для інвесторів, що не раз спостерігалося в новітній історії України.

Всі ми прагнемо викорінення всього, що може загрожувати національній безпеці країни. Розуміємо, що право власності є недоторкане, воно гарантується Конституцією України. Його порушення може мати незворотні наслідки як для держави так і для особи. Тому тут потрібна зважена системна позиція, яка забезпечить дотримання інтересів всіх сторін.

У пояснювальній записці вказується, що законопроект створить умови для захисту і відновлення прав третіх осіб, які опосередковано володіють часткою в активі, що стягується в дохід держави. Іншим позитивним наслідком, за задумом авторів, буде унеможливлення або зменшення частки звернення таких інвесторів за захистом своїх прав у міжнародних інвестиційних арбітражах проти держави України.

Але чи все дійсно так безхмарно і однозначно? Ми маємо наказати винних, але і не налякати тих, хто прагне добра Україні.

Головне Науково-експертне управління Верховної Ради України вказує, що Україною укладено більше 70 двосторонніх угод щодо захисту іноземних інвестицій, у тому числі із США, Японією, Великою Британією та державами, які входять до ЄС, тобто з країнами, які надають нам гуманітарну та військову допомогу. Зокрема, відповідно до ч. 2 ст. 5 Угоди між Урядом України та Урядом Французької Республіки про взаємне сприяння та взаємний захист інвестицій, ратифікованої відповідним Законом України № 202/95-ВР від 02.06.1995, "Договірні Сторони не застосовують заходів щодо експропріації або націоналізації, а також будь-яких інших заходів, що мають ефект відчуження, прямого або непрямого, від громадян або компаній іншої Договірної Сторони їх інвестицій на своїй території і в своїй морській зоні, якщо це не обумовлено суспільними інтересами та за умови, що такі заходи не є ні дискримінаційними, і такими, що суперечать окремим зобов'язанням. Будь-який захід по відчуженню, що може бути застосований, супроводжуватиметься швидкою та адекватно компенсацією, розмір якої дорівнюватиме реальній вартості інвестиції, якої це стосується, та буде розраховуватись у відповідності до економічної ситуації, що панувала напередодні будь-якої загрози відчуження. Це відшкодування, його сума та форма (метод) перерахування визначається не пізніше як на дату вилучення. Це відшкодування дійсно здійснено, перераховане без затримки та вільно переказується. Воно створює до дати перерахування банківський відсоток, нарахований на основі банківського відсотка відповідного ринку".

Які ж основні новації Законопроекту?

Відповідно до Пояснювальної записки, проектом Закону пропонується передбачити:

1) стягнення на підставі і в порядку, встановлених цим Законом, акцій (часток) або інших цінних паперів, які належать юридичній особі (прямому власнику), в структурі власності якої опосередковано є підсанкційна особа, а також непідсанкційні особи;

2) визначення кількості відсотків в структурі власності юридичної особи, що прямо чи опосередковано належить відповідно підсанкційній особі та іншим непідсанкційним особам;

3) переведення обліку часток товариства з обмеженою відповідальністю або товариства з додатковою відповідальністю, частки якого стягуються, в облікову систему часток товариств з обмеженою відповідальністю та товариств з додатковою відповідальністю, що ведеться Центральним депозитарієм цінних паперів (у разі необхідності);

4) відкриття рахунків умовного зберігання (ескроу) в цінних паперах та/або рахунків умовного зберігання (ескроу) часток товариства та зарахування на них прав на цінні папери та/або часток у кількості, відповідно до визначеного відсотка, що належить непідсанкційним особам;

5) забезпечення інформування непідсанкційних осіб про необхідність здійснення ними дій для оформлення набуття права власності на цінні папери та/або частки;

6) за зверненням непідсанкційних осіб (або їх уповноважених осіб) здійснення переказу прав на цінні паперів та/або часток, з рахунків ескроу, на власні рахунки таких непідсанкційних осіб;

7) якщо протягом 5 років від дня зарахування прав на цінні папери та/або часток на рахунки ескроу непідсанкційні особи не здійснили дій для оформлення набуття права власності на цінні папери та/або частки, вважається, що такі непідсанкційні особи відмовились від права власності на такі цінні папери та/або частки, Цінні папери та/або частки, від права власності на які зазначені особи відмовились, повертаються Фонду державного майна України установою, в якій був відкритий рахунок ескроу, як актив, який переходить у власність держави

Як справедливо зазначає Сергій Бенедисюк, з допомогою зазначеного механізму робиться спроба в правових межах вирішити питання конфіскації майна непідсанкційних осіб, що саме по собі несе великий ризик для інвестиційного клімату України. Однак із тексту проекту закону випливає, що такий механізм захисту непідсанкційних осіб стосується лише ситуацій, де розмір участі підсанкційної особи становить не менш як 25%. У ситуації, коли такий розмір становить менш як 25%, рішення про звернення стягнення приймаються у порядку, встановленому Кабінетом міністрів України, який ще його має розробити. Рішення про звернення стягнення в дохід держави 100% пакета акцій, що прямо належить юридичній особі, у структурі власності якої підсанкційна особа володіє менш як 25%, прийматиме також Кабінет міністрів України, тоді як за змістом санкції про стягнення активів таке рішення повинен приймати лише суд.

Перекладання окремих функцій на Кабінет Міністрів України може значно ускладнити ситуацію. Це також суперечить загальному правилу щодо застосування такої санкції виключно судом.

Відомо також що, Комітет Верховної Ради України з питань антикорупційної політики звернув увагу на відсутність у проекті чітких критеріїв, вимог і процедури на рівні закону щодо прийняття рішення Кабінетом міністрів. Вказано, що це створює ризики вибіркового правозастосування, і визначено у висновку як корупціогенний фактор.

Що тривожить: Законопроект 11195 дозволяє конфіскувати та націоналізувати 100% часток юридичної особи (в тому числі приватних компаній), в якій застосовано санкції до осіб, що є акціонерами. Навіть якщо особа, яка потрапила під санкції, володіє невеликим відсотком акцій в компанії, проект закону дозволяє будь-які дії, в тому числі – навіть до осіб, які є не санкціоновані. Компанія або актив буде переданий державному агентству АРМА та Фонду державного майна, який буде потім керувати компанією. Несанкціоновані особи будуть проінформовані про необхідність реєстрації їх права власності на частки на рахунках умовного зберігання, після чого вони будуть передані на власні рахунки непідсанкційних осіб.

Які наслідки може мати означений законопроект?

1.Законопроект позбавляє мажоритарних акціонерів права керувати своїми компаніями та навіть захищати свої права, в тому числі в міжнародних судах.

1. Ризики розвитку для України та іноземних інвесторів – чи є відповідні висновки Європейської бізнес асоціації та міжнародних бізнесових агенцій?
2. Законопроект може вплинути на міжнародний авторитет України як території для ведення бізнесу.

Пропоновані положення не враховують специфіку щодо захисту іноземних інвестицій та іноземних інвесторів, у тому числі під міжнародні договори. Експропріація та націоналізація іноземних інвестицій може призвести до позовів у відповідних міжнародних судах.

Закон, якщо його ухвалять, змусить іноземних інвесторів двічі подумати, перш ніж інвестувати далі в Україні – і зараз, і в майбутньому. Це зашкодить державі, підірве її економічну стійкість – з подальшим зменшенням інвестицій, податкових надходжень та можливості працевлаштування осіб, що вимушено виїхали з України, може спричинити шкоду військовим зусиллям України.

Закон також знизить рівень післявоєнної відбудови держави, оскільки інвестори не будуть захищені в повній мірі від забаганок окремих органів влади та осіб.

Тому доцільно було б одержати відповідні висновки НАН України – Інститут держави і права, Академії правових наук, провідних правників держави.