Судова медіація в господарському процесі - бути чи не бути?
З набуттям чинності новою редакцією Господарського процесуального кодексу України (ГПК) в нас з’явилася нова процедура - врегулювання спору за участю судді, викладена в главі четвертій розділу ІІІ цього кодексу. Процедура випливає із принципу змагальності сторін, закріпленого у ст.13 ГПК, згідно якого суд, зберігаючи об’єктивність і неупередженість, сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами.
1. Яким чином і коли саме може бути ініційована ця процедура?
Процедура може проводиться під час підготовчого провадження і до початку розгляду справи по суті. Згідно зі ст. 182 ГПК у підготовчому засіданні суд:
- з'ясовує, чи бажають сторони звернутися до суду для проведення врегулювання спору за участю судді (ч.2 п.2),
- встановлює строки та порядок врегулювання спору за участю судді за наявності згоди сторін на його проведення (ч.2. п.14).
Таким чином, саме на підготовчому засіданні суд повинен запропонувати сторонам звернутись до відповідної процедури і отримати від них відповідні усні чи письмові заяви/клопотання.
Втім, в ЄДРСР можна знайти ухвали, у яких суд, призначаючи попереднє засідання, повідомляє сторонам про необхідність письмово повідомити суд про бажання врегулювати спір за участю судді. Є й ухвали, де суд оголошує перерву в підготовчому засіданні і зобов’язує сторони в певний строк визначитись щодо можливості звернення до суду для проведення врегулювання спору за участю судді.
Хочеться звернути увагу на те, що запропонувати сторонам процедуру врегулювання спору за участю суді, є не правом, а обов’язком суду, і відповідно, якщо сторони заявлять про бажання скористатись цією процедурою, то суд не може відмовити у проведенні процедури. Більше того, будь-яка із сторін може самостійно подавати відповідне клопотання, не очікуючи ініціативи від суду, і суд має задовольнити це клопотання, при згоді іншої сторони (сторін).
На відміну від адміністративної юрисдикції, у господарському процесі не допускається застосування процедури врегулювання спору за участю судді лише по трьох категоріях спорів (ч. 2 ст. 186):
1) про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом;
2) за заявами про затвердження планів санації боржника до відкриття провадження у справі про банкрутство;
3) у випадку вступу у справу третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору.
2. Яким має бути зміст ухвали суду про запровадження процедури врегулювання спору?
Про проведення процедури врегулювання спору суддя постановляє ухвалу, якою одночасно зупиняє провадження по справі до припинення врегулювання спору за участю судді. Така ухвала постановляється суддею-доповідачем одноособово і врегулювання спору здійснюється ним одноособово незалежно від того в якому складі розглядається справа.
Ухвала може бути оскаржена протягом 10 днів, і це є можливістю затягнути процес.
Якщо проаналізувати судову практику, то можна побачити, що ухвали поділяються на дві групи залежно від змісту резолютивної частини. В одних ухвалах суддя зазначає лише про початок процедури врегулювання та зупинення провадження. В інших - детально розписує подальші дії: призначає спільні або закриті наради, визначає дату, час та місце їх проведення, пропонує сторонам підготувати пропозиції щодо шляхів мирного врегулювання спору.
3. Що таке наради суду зі сторонами, яким чином їх треба проводити?
ГПК передбачив, що врегулювання спору здійснюється суддею за допомогою такого нового і раніше невідомого інструменту як наради (ч. 2 ст. 188). Наради можуть бути:
1) спільними – в них беруть участь суддя, сторони, їх представники та/або
2) закритими – в них бере участь суддя та кожна зі сторін окремо.
Сторони, їх представники можуть брати участь у нарадах безпосередньо або через відео конференції.
Фахівці з медіації рекомендують починати зі спільної наради зі сторонами, бо будь-яка закрита нарада з однією зі сторін часто викликає побоювання та сумніви в іншої сторони щодо неупередженості судді. Тому закриті наради рекомендують проводити у разі, якщо на спільних сторони не можуть дійти консенсусу. Втім, тут вирішує сам суддя, яка методика проведення врегулювання буде більш ефективною.
Хочу звернути увагу на те, що наради не є процесуальною дією, вони проводяться після зупинення процесу. Протягом процедури врегулювання спору суддя не може постановляти ухвали, адже провадження є зупиненим. Так, фіксація прийнятих протягом процедури рішень чи інформування сторін про наступні наради вже не може здійснюватися за допомогою ухвал судді (що іноді відбувається на практиці).
Суддя чи його помічник може телефонувати сторонам, чи використовувати інші засоби зв’язку для повідомлення інформації про наради.
У якому місці можуть проводитися наради зі сторонами? Рекомендується, щоб вони відбувалися все ж таки у приміщенні суду (і саме таким шляхом йде практика). Хоча ГПК і не містить жодних приписів чи обмежень, але не рекомендується проводити наради поза судом – наприклад в офісі сторони чи в ресторані. Адже може виникнути питання про порушення антикорупційного законодавства, правил судової етики тощо. Також не рекомендується проводити наради й у залі судових засідань, в формальній обстановці, наближеній до режиму проведення судових засідань. Деякі судді, більш того, навіть ставлять питання про необхідність вдягати мантію для участі у таких нарадах. Цього робити не можна. Найкращий варіант – це використання спеціального приміщення для таких переговорів, де всі учасники наради можуть сидіти за одним столом разом з суддею – медіатором. Втім, оскільки не всі суди мають відповідні приміщення, то можна проводити наради і в кабінеті судді, і в залі засідань.
4. Що таке заборона консультування сторін?
Проблемним моментом є встановлена ГПК заборона консультування сторін - під час проведення врегулювання спору суддя не має права надавати сторонам юридичні поради та рекомендації, надавати оцінку доказів у справі. Втім, якщо звернутися до ст. 188 ГПК, яка визначаєпорядок проведення врегулювання спору за участю судді, то побачимо, що на початку проведення першої спільної наради з врегулювання спору суддя роз’яснює сторонам мету, порядок проведення врегулювання спору за участю судді, права та обов’язки сторін. Під час проведення спільних нарад суддя з’ясовує підстави та предмет позову, підстави заперечень, роз’яснює сторонам предмет доказування щодо категорії спору, який розглядається, пропонує сторонам надати пропозиції щодо шляхів мирного врегулювання спору та здійснює інші дії, спрямовані на мирне врегулювання сторонами спору. Суддя може запропонувати сторонам можливий шлях мирного врегулювання спору. Під час закритих нарад суддя має право звертати увагу сторони на судову практику в аналогічних спорах, пропонувати стороні можливі шляхи мирного врегулювання спору.
Таким чином, майже неможливо буде провести розмежування – де протиправні консультації і де – законні роз’яснення судді. Незрозуміло також, як виявити порушення заборони консультування, якщо заборонено здійснювати фіксацію протягом нарад? Також незрозуміло, яка має бути відповідальність за такі суддівські незаконні консультації?
5. Яким чином забезпечується конфіденційність протягом процедури?
Багато питань викладає й вимога конфіденційності. Інформація, отримана будь-якою із сторін, а також суддею під час проведення врегулювання спору, є конфіденційною. Під час проведення врегулювання спору за участю судді протокол наради не ведеться та не здійснюється фіксування технічними засобами, забороняється використовувати портативні аудіотехнічні пристрої, а також здійснювати фото- і кінозйомку, відео-, звукозапис.
В письмовій формі можуть бути зафіксовані пропозиції сторін щодо мирного врегулювання, протокол розбіжностей, проект мирової угоди тощо.
Певну логічну помилку припустив законодавець, назвавши наради "спільними" і "закритими". Будь-яка нарада, й спільна, й закрита, проводяться в режимі конфіденційності і є, по суті, закритими. Але сторони в своїх клопотаннях, а судді в ухвалах іноді припускаються помилки й пишуть про проведення спільних (закритих) нарад.
Слід також зазначити, що про інформацію, яка стала відома судді під час врегулювання спору за його участю, судді не можуть бути допитані як свідки (п. 4 ч. 1 ст. 67 ГПК).
6. Яким чином можна вийти із процедури?
ГПК передбачає чотири підстави припинення процедури врегулювання спору за участю судді (ст. 189):
1) у разі подання стороною заяви про припинення врегулювання спору за участю судді;
2) у разі закінчення строку врегулювання спору за участю судді;
3) за ініціативою судді у разі затягування врегулювання спору будь-якою із сторін (тут виникає проблема - що таке затягування, як виявити і довести таке зловживання – вбачається, що зловживанням буде якщо сторона взагалі не приходить на наради, не бажає спілкуватися, надавати пропозиції чи обговорювати надані їй іншою стороною пропозиції);
4) у разі укладення сторонами мирової угоди та звернення до суду із заявою про її затвердження або звернення позивача до суду із заявою про залишення позовної заяви без розгляду, або в разі відмови позивача від позову чи визнання позову відповідачем.
Про припинення врегулювання спору за участю судді постановляється ухвала, яка оскарженню не підлягає. Одночасно суддя вирішує питання про поновлення провадження у справі.
У разі припинення врегулювання спору за участю судді з підстав, передбачених пунктами 1-3 частини першої ст. 189 ГПК (тобто за умови неуспішної медіації, що означає поновлення провадження), справа передається на розгляд іншому судді, визначеному автоматизованою системою. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 187 ГПК, у випадку недосягнення сторонами мирного врегулювання спору за наслідками проведення врегулювання спору повторне проведення врегулювання спору за участю судді не допускається.
7. Яким чином розподіляються витрати між сторонами у випадку мирного врегулювання спору?
Стимулом до врегулювання спору може стати норма ст. 130 ГПК, яка встановлює, що у разі укладення мирової угоди до прийняття рішення у справі судом першої інстанції, відмови позивача від позову, визнання позову відповідачем до початку розгляду справи по суті суд у відповідній ухвалі чи рішенні у порядку, встановленому законом, вирішує питання про повернення позивачу з державного бюджету 50 відсотків судового збору, сплаченого при поданні позову. Якщо сторони під час укладення мирової угоди не передбачили порядку розподілу судових витрат, кожна сторона у справі несе половину судових витрат.
8. Чи стане процедура врегулювання спору за участю судді дієвим механізмом вирішення конфлікту чи буде використовуватися сторонами для досягнення інших цілей?
На сьогодні фахівці бачать наступні ризики «неналежного» використання процедури:
1) Законний спосіб зупинити провадження до 30-ти днів (відповідно продовжити строк підготовчого провадження);
2) Може використовуватися сторонами для того щоб позбутися незручного судді;
3) Суддя, переконавши сторони перейти до цієї процедури, може успішно вийти зі складної справи (квазі-самовідвід).
Багато залежить від бажання та навичок судді, який буде виступати в ролі медіатора. Тому доцільною була б спеціальна підготовка суддів. Більш того, для запобіганню зловживанням можна було б скористатися досвідом інших країн та передбачити, що у випадку, коли сторони бажають звернутися до процедури врегулювання спору, то вони обирають із переліку акредитованого суддю-медіатора, а якщо процедура виявиться неуспішною, то справу розглядає той суддя чи склад суду, який був призначений спочатку відповідно до авторозподілу.
