"Трейд комодіті" та полювання на відьом

Нещодавно в мене, як адвоката адвокатського об’єднання "Міллер" випала нагода ознайомитись з матеріалами справи за обвинуваченням ряду осіб в розтраті коштів Міністерства оборони. Наш інтерес був спровокований публікацією волонтера Олега Свірка, що за посиланням. Широкій публіці та гуглу ця справа відома як справа щодо заволодіння 149 млн грн під час закупівлі Міністерством оборони палива у фірми "Трейд Комодіті" (далі - ТрейдК).

Намагалась оцінити цю справу з огляду на можливість наших двох адвокатів АО "Міллер" вступити в цю справу задля захисту одного з обвинувачених. І ось що вийшло.

В чому суть справи:

В травні 2016 року Міністерство оборони уклало договори закупівель палива на суму більш ніж мільярд гривень з ТОВ "Трейд Комодіті". Купували бензин А-95, А-92, А-80, літнє та зимове дизельне паливо, авіаційний гас.

В червні 2016 року між Міністерством оборони та ТрейдК укладено додаткові угоди, якими підвищено ціни на паливо. В сукупності ціни підвищено на 149 млн грн. Факт підвищення цін викликав значний суспільний резонанс.

В лютому 2017 році Державна аудиторська служба склала висновок за результатами перевірки закупівель Міноборони на прийшла до висновку, що всі додаткові угоди щодо підвищення цін укладені незаконно.

Грунтуючись та висновках аудиторської служби, детективи НАБУ повідомили про підозру за ч. 5 ст. 191 КК України (розтрата коштів Міноборони в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб:

Ігор Павловський - заступник міністра оборони, відповідав за координацію напрямку закупівель;

Володимир Гулєвич - директор Департаменту державних закупівель, безпосередньо відповідав за проведення закупівель;

Борис Малиш - начальник відділу у Департаменті державних закупівель, безпосередньо готував документи;

Ігор Шемовньов - інспектор відділу аудиту у сфері державних закупівель;

Володимир Гарькавий - комерційний директор ТрейдК;

Вадим Майко - директор та власник ТрейдК;

Володимир Трофименко - інвестор ТрейдК, організатор "схеми" за версією САП. На думку НАБУ/САП, Трофименко бенефіціарний власник ТрейдК, хоча з доказів цього факту - кілька свідків, яким здалось, що Трофименко головний по відношенню до Гарькавого, та записи телефонних розмов між Трофименком і Гарькавим.

Обсяг матеріалів справи складає 77 томів. Очевидно, такий обсяг ускладнює об'єктивну оцінку ситуації, та її донесення до публіки в прийнятному для сприйняття форматі. Та я все ж спробую.

У 2018 - 2019 роках адміністративні суди (всі три інстанції) вирішили, що висновки аудиторської служби щодо завдання 149 млн збитків та незаконності додаткових угод неправильні.

Оскільки висновки аудиторів та експертиза, проведена на їх основі, були ключовими доказами, САП змінило підозри героям нашої історії та встановило, що сума збитків становить 58 млн - це вартість лише частини додаткових угод, укладених 15.06.2016 року. Начебто підтверджень факту підвищення цін саме за цими додатковими угодами не було.

Центральне питання - чи мало Міноборони право та підстави укладати додаткові угоди та підвищувати ціну закупівлі? Тут я не спрощую - це центральне питання всієї справи, тому що якщо воно мало право та підстави, то і справи ніякої не повинно бути.

Право.

Закон про державні закупівлі, який діяв на момент проведення закупівлі дозволяв змінити ціну за одиницю товару, що купується за договором державної закупівлі, не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку.

Є роз’яснення Міністерства економічного розвитку про те, що цей дозвіл поширюється на кожен випадок коливання ціни. Тобто, якщо ціна товару підвищилась кілька разів, і цьому є документальне підтвердження, то ціну договору теж можна підвищити кілька разів. Обмеження - кожного разу не більше ніж на 10 відсотків.

Питання в іншому - в законі не написано, яким саме документом має підтверджуватись підвищення ціни.

У випадку закупівлі Міноборони додаткові угоди укладались декількома хвилями, але для спрощення викладу я далі говоритиму лише про 06.06 та 15.06 - коли укладена більшість.

ТрейдК надавало на підтвердження підвищення цін довідки ДП "Держзовнішінформ" та Дніпропетровської ТПП про ціну товару станом на певні дати (19.05, 20.05, 06.06. 08.06). Також як додатковий аргумент - у листах ТрейдК зазначалось про підвищення ціни на нафту еталонної марки Brent та котирувань цін на нафтопродукти від агентства Platts.

На думку аудиторів, яку розділяли детективи та прокурори, довідки про ціну товару на певну дату - це не підтвердження коливання ціни на ринку. Тому що слово "коливання" уже має на увазі якийсь період, а не одну дату. На думку аудиторів, належним підтвердженням коливання ціни товару була б довідка, складена за результатами цінової чи товарної експертизи, а також інформація Держстату України про зміну ціни на товар. Також самі автори довідок заявили, що вони мають "довідковий характер" (очевидно, як для документу, що називається "довідка").

Суди стали на сторону ТрейдК (посилання на рішення). Тому що:

а) підтвердження коливання ціни надано. Якщо порівняти ціну на дату укладення угоди та на дату складення - ціна виросла;

б) не можна заявляти про те, що підтвердження ціни неналежне, тому що чинним законодавством не передбачена форма та порядок підтвердження факту коливання ціни.

Отже, право укладати додаткові угоди у Міністерства оборони було.

Підстави.

Якщо ви дочитали до цього моменту - мої вам вітання і побажання сил дочитати наступні декілька абзаців. Тому що найцікавіше буде далі.

Коли кажу про підстави, я маю на увазі - чи дійсно виросла ціна на паливо на ринку, чи ми маємо справу з формально правильно оформленими документами, що не мають під собою підґрунтя у вигляді реальної зміни ціни на ринку? Тут буде трохи цифр і аналітики, але без них, відповідаючи на це питання, не обійтися.

В таблиці з одного з листів ТрейдК, що надсилався до Міноборони, запропоновано зміну ціни на паливо за додатковими угодами від 15.06.2016 року. Останній стовпчик - відсоток, на який змінено ціну у порівнянні із ціною на момент укладення договору:

Як ми можемо перевірити, чи ця ціна адекватна?

По-перше порівнявши ціни з іншими закупівельниками у 2016 році:

1. Головне Управління Служби безпеки України у м.Києві та Київській області придбало 13 тис. літрів дизельного пального у талонах по 16,48 грн/літр (договір від 09.06.2016, оголошення про закупівлю № 085179) - трохи дорожче ніж за договором Міноборони.
2. ПАТ "Укртрансгаз" придбало 40 тис. літрів бензину А-92 по 29,4 по грн/літр. За результатами того ж тендеру 40 тис. літрів дизельного палива придбано по 22,6 грн/літр (БЕЗ ПДВ) (договір від 03.06.2016, оголошення про закупівлю № 045215) Передбачалось, що місце поставки товару - АЗС постачальника. Ціна істотно вища, ніж за договорами Міноборони.
3. ДП "Одеський морський торговельний порт" придбав 1 450 000 кілограм дизельного палива наливом на умовах поставки на склад покупця (найбільш схожий на наш за умовами варіант) за ціною 15,6 грн/кілограм (або 13,26 грн/літр, оскільки літр - приблизно 0,85 кілограма). 27 500 кілограм бензину А-92 придбано на тих же умовах за ціною 22,32 грн/кілограм (або 16,52 грн/літр). (договір від 27.05.2016 року, оголошення про закупівлю № 071933).

Це хороша ціна, краща ніж в Міноборони, проте 13.06 ціна теж зросла і більше, ніж в Міністерства:

А-92 - до 24,54 грн/кг або 18,15 грн/літр;

Дизельне паливо - до 17,16 грн/кг або 14,58 грн/літр.

1. ДП "НАЕК "Енергоатом" придбав 19 тис. літрів дизельного палива за договором від 27.05.2016 за 16 грн./літр (талони). Проте вже 08.06.2016 - ціна за одиницю була збільшена на невідому суму (договір від 27.05.2016, оголошення про закупівлю № 084622).
2. Аварійно-рятувальний загін спеціального призначення ГУ ДСНС у Рівненській області придбало бензин А-92, 35 тис літрів по 15,9 грн/л, дизельне пальне, 35 тис. л. по 14,35 грн/л. Договір укладено 20.04.2016, оголошення про проведення закупівлі 045499.

Проте, 16.05 ціни на бензин були підвищені: А-92 - 17,49 грн/літр, дизельне пальне - 15,78 грн/літр. Ще пізніше, 13.09.2016 року, ціна на А-92 підвищена до 19,20 грн, ціна дизельного палива - до 17,6 грн/літр.

1. ГУ ДСНС у Дніпропетровській області придбало бензин А-92 за 16,95 (19,08 тис. літрів), а дизельне паливо за 14,45 грн/літр (17,6 тис. літрів) за договором від 05.04.2016 року, оголошення про закупівлю № 048832.

Проте 14.04.2016 змінено ціну за 1 літр бензину А-92 в бік збільшення - до 18,61 грн./літр. Вартість дизельного палива зросла до 15,89 грн./літр.

Всі цифри можна перевірити на цьому сайті самостійно. Безумовно, там можна знайти і багато інших тендерів, та ми орієнтувались на закупівлі великих обсягів.

Тобто, ціни на паливо Трейд Комодіті навіть після підвищення, подекуди були нижчими, ніж за результатами закупівель інших замовників. При цьому тенденція до підвищення ціни після укладення договору про закупівлю прослідковувалась в багатьох інших замовників.

Хоча безперечно, можливості щодо порівняння цін на державних закупівлях у нас обмежені, оскільки більшість замовників купували талони на пальне, а не пальне з доставкою на власний склад, як у випадку Міноборони.

Проте, правильність заяви про підвищення ціни можна перевірити іншим способом - поглянувши на зростання основних світових індикаторів цін на паливо. Для прикладу ми взяли інформацію зі спеціалізованого веб-сайту https://www.globalpetrolprices.com/ щодо:

- ціни на нафту марки Brent;

- ціни на нафту марки WTI;

- кошика ОПЕК (OPEC Reference Basket)

Якщо ви порівняєте цифри в першому та останньому рядку цією таблиці, стане очевидно, що світові ціни істотно зросли.

Також в матеріалах справи наявна інформація консалтингової групи А-95 про зміну цін на бензин в Україні – не так вражаюче у відсотковому співвідношенні як зростання вищеперелічених індексів, але теж свідчить про стійке зростання цін.

Тобто, ціна дійсно виросла і підстави для укладення додаткових угод були. Можна сперечатись наскільки сильно зросла ціна, але все ж таки це демонструють і державні закупівлі в той період, і світові ціни, і ціни в Україні.

При цьому зауважу, що матеріали досудового розслідування не містять документів (наприклад висновків експертиз), які свідчили хоча б про спробу довести, що ціна підвищилась на недостатньо високу суму, а тому збитками є різниця між реальним зростанням ціни та зростанням вартості за додатковими угодами.

Крім того, фактів отримання коштів, сплачених за договорами з Міноборони кимось зі "співучасників" в подальшому не встановлено. До ТОВ "Трейд Комодіті" не подано позову про відшкодування збитків чи розірвання додаткових угод ні від Міністерства оборони ні від самого Національного антикорупційного бюро. Хоча до недавнього часу (до рішення Конституційного суду про визнання недійсними положень закону у 2019 році) НАБУ мало право подавати до суду позови про визнання недійсними угод і неодноразово продемонструвало, що може ефективно використовувати такий інструмент.

Між тим, частина 5 ст. 191 Кримінального кодексу, у вчиненні якої звинувачуються наші герої, передбачає відповідальність у вигляді позбавлення волі від 7 до 12 років. Погодьтесь, в такій ситуації позиція обвинувачення має бути дійсно обгрунтованою, а всі обставини справи потребують ґрунтовного аналізу.

Поки що мій висновок - для України критично важливо боротись з корупцією, але:

• не можна в ім’я боротьби з корупцією нехтувати обгрунтованістю правової позиції сторони обвинувачення;
• не можна ігнорувати відсутність реальних доказів, тому що справа резонансна.

Вважаю, що в даному випадку справу має дослідити публічний безсторонній суд. Навіть якщо він продемонструє необгрунтованість позиції антикорупційних прокурорів - це має стати прикладом того, що вони можуть враховувати свої помилки в подальшому. Тільки так довіра буде зростати до цих органів, що може подарувати справжній шанс Україні подолати корупційну прірву.