Міжнародний інвестиційний арбітраж – цивілізований захист інвесторів чи загроза для суверенітету країн?
Українські дипломати добре пам’ятають, як на зорі нової незалежности України в 1990-х роках як «Отче Наш» вимагалося сприяти ухваленню двох типових угод з усіма іноземними країнами: про уникнення подвійного оподаткування і про заохочення та взаємний захист інвестицій. Пізніше їхні основні положення включалися до угод про вільну торгівлю.
Зрозуміло, що на той час було не так багато українських інвесторів, які бажали «набіло» вкладати свої кревно зароблені гроші в чужі юрисдикції. Тому цей захист був однобоким і переважно стосувався іноземного бізнесу в Україні.
Інвестиційні арбітражі поділяються на два види: інституційний (постійно діючий) та ad hoc (збирається під вирішення конкретного спору).
До першого належать справи, що розглядається в Міжнародному центрі з врегулювання інвестиційних спорів (ICSID), заснованому відповідно до Вашингтонської конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами від 1965 року під егідою Світового банку. Спори розглядаються також в Міжнародному арбітражному суді при Міжнародній торговій палаті (ICC), Стокгольмському арбітражному інституті (SCC), Лондонському міжнародному арбітражному суді (LCIA) та в ін.
Натомість, розгляд ad hoc здійснюється відповідно до Арбітражного регламенту Комісії ООН з права міжнародної торгівлі (UNCITRAL) при Постійній палаті третейського суду (PCA) в Гаазі.
Зазвичай міжнародний інвестиційний арбітраж (МІА) складається з трьох членів, яких обирають компанія-позивач, держава-відповідач і спільно погоджена третя кандидатура.
Користь від такої системи зрозуміла і полягає в захисті прав інвестора від експропріації, нечесної конкуренції, обмежень регуляторної політики тощо.
Критика на адресу МІА включає таке:
Іноземний інвестор може подати в арбітраж на державу, але держава не має права подати в арбітраж на іноземного інвестора. Це одразу створює нерівноправні стосунки між позивачем та відповідачем.
Іноземний інвестор має право одразу звертатися до МІА, навіть коли він взагалі не звертався до місцевих судів, тобто не вичерпав можливості національної юрисдикції держави своїх капіталовкладень.
Якщо компанія виграє арбітраж, вона отримує компенсацію від держави, яка може складати від десятків мільйонів до кількох мільярдів дол. США. Якщо ж держава виграє арбітраж, то вона не отримує жодних коштів від позивача, а просто звільняється від вимоги платити штраф (відчуваєте різницю?). Прихильники МІА апелюють до критиків, що, мовляв, за всю історію діяльности інвестиційного арбітражу держави виграли більше справ, ніж інвестори (приблизно 40% проти 30%). Але у світлі вищесказаного ця статистика оманлива. Тим паче, що решту 30% вирішується в позасудовому порядку (Settlement), що зазвичай означає «відступні» держави інвестору.
Емпіричний підрахунок всіх арбітражних винагород свідчить про переважний виграш або західних розвинених держав або західних компаній. Виняток становлять справи, коли західна компанія позивається до західних держав, тоді результати можуть бути змішані.
Судові витрати в МІА дуже високі (часто декілька мільйонів доларів), причому є тенденція перекосу на користь інвесторів, тобто при програші держави вона платить всі витрати, а при програші інвестора такі витрати можуть ділитися порівну. Дороговизна судових витрат відлякує малі й середні підприємства від участі в арбітражному процесі, залишаючи цей інструмент переважно в руках транснаціональних корпорацій.
Пул членів арбітражу доволі обмежений і складається переважно з представників бізнесу, іноді навіть осіб без юридичної освіти. У них існує своя корпоративна етика чи то пак її відсутність. Вони непідзвітні нікому, часто мають конфлікт інтересів, а їхні рішення не можна оскаржити.
Системною проблемою МІА є вищезгадана неможливість для держав ініціювати позови проти інвесторів. Це створює інституційну «запрограмованість» членів арбітражу ухвалювати рішення на користь інвесторів навіть без корупційної складової. Адже їм платять не постійно, а окремо за кожну розглянуту справу. Якщо вони ухвалюють рішення на користь інвестора, це веде до сплеску нових позовів від інших інвесторів, а якщо перемагатимуть держави, то ніякого сплеску нових справ не буде, бо держави не можуть їх ініціювати.
Положення міждержавних угод та арбітражних правил доволі розмиті (наприклад, «справедливе та рівноправне ставлення», «непряма експропріація», «упущена вигода»), що відкриває шлях для вільної інтерпретації, упереджености, порушення прецедентности (ухвалення різних рішень за однакових обставин).
Багато рішень інвестиційних арбітражів, як і самі слухання закриті для громадськости і не підлягають оприлюдненню. Непрозорість процесу створює додаткові можливості для корупції і несправедливих рішень.
Вітчизняні інвестори не мають права звертатися до міжнародного інвестиційного арбітражу, тільки в національні суди. Це створює додатковий привілей для іноземних інвесторів і нерівноправність на внутрішньому ринку.
Інвестиційний арбітраж підриває легітимність держави в її спробах регулювати бізнес для блага довкілля, здоров’я громадян, захисту прав найманих робітників та споживачів. Багато рішень МІА якраз ухвалювалися на користь викопних енергетичних компаній, транснаціональних корпорацій у сфері агробізнесу, харчової та хімічної промисловості, фармацевтики.
Ще з 2014 року всередині ЄС існує значний скепсис і серйозна критика інвестиційного арбітражу; були офіційні несприятливі оцінки з боку як Европарламенту, так і Еврокомісії. З 2017 року тривають багатосторонні переговори з метою заміни або реформування МІА в рамках Комісії ООН з прав міжнародної торгівлі.
Якщо подивитися на історію міжнародних арбітражних справ за участю України або українських компаній (принаймні тих, що є у відкритому доступі), то спостерігається така тенденція.
З 31 справи, де держава Україна фігурує відповідачем, оголошено 8 рішень на користь України і 8 проти. Багато справ перебувають у статусі «Триває арбітражний процес» (Pending); після повномасштабного вторгнення рф в лютому 2022 року нові справи проти України не відкривалися, а частина позовів була відкликана (Discontinued). Тобто це добре.
Українські інвестори загалом взяли участь у 17 справах, отримавши 8 перемог і одну поразку. Причому переважна більшість перемог стосувалася позовів проти рф внаслідок окупації частини української території, наприклад з боку Нафтогазу (винагорода 4,22 млрд. дол.), Ощадбанку (винагорода 1,11 млрд. дол.), ДТЕК (207,8 млн. дол.) та ін. Тобто, знову ж таки, виглядає так, що міжнародний інвестиційний арбітраж виступає як чудовий інструмент для отримання компенсації від рф (хай не прямо, а через конфіскацію російських закордонних активів) через окупацію і експропріацію українських активів. Але тут виникає одне серйозне запитання: чи не означають ці арбітражні рішення, попри солідні суми компенсації, свого роду визнанням легітимности анексії російською федерацією території України? Адже інструмент МІА застосовується саме тоді, коли йдеться про іноземних інвесторів на території іншої держави, а в даному випадку йдеться про втрату активів українськими компаніями в окупованому українському Криму. Тобто фактично рішення МІА легітимізує російський статус Криму?!
Насамкінець варто нагадати, що положення типових інвестиційних угод продовжують застосовуватися протягом 10 років після припинення їхньої чинности.
Підсумовуючи аналіз, було би доцільним вжити таких кроків:
- Україні брати активну участь у багатосторонніх переговорах в рамках Комісії ООН з прав міжнародної торгівлі щодо реформування системи міжнародного інвестиційного арбітражу; при цьому орієнтуватися на позицію країн ЕС, якщо вона буде спільною;
- Україні призупинити дію двосторонніх та багатосторонніх міжнародних договорів в частині, яка унормовує вирішення спорів в МІА;
- проаналізувати рішення МІА на користь українських компаній в частині відповідности національному та міжнародному законодавству щодо суверенітету та територіальної цілісности України в її міжнародно визнаних кордонах.
Джерела:
https://en.wikipedia.org/wiki/Investor%E2%80%93state_dispute_settlement
https://isds.bilaterals.org/the-basics
https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2015/545736/EPRS_BRI%282015%29545736_EN.pdf
https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/country/219/ukraine
Олександр Александрович, посол з особливих доручень МЗС України
з вивчення міжнародного досвіду трансформації економіки
