Модель Трибуналу передбачає відтермінування, але не виключення відповідальності російської "трійки"

15 жовтня Міжнародна асоціація юристів провела в Токіо конференцію на тему механізмів компенсації та Спеціального трибуналу щодо злочину агресії проти України. Дипломати та юристи з різних країн обмінювалися думками, як Японія, загалом Азіатсько-Тихоокеанський регіон та ширша міжнародна спільнота можуть і надалі підтримувати спільні зусилля щодо притягнення до відповідальності та зміцнювати міжнародно-правовий порядок, адже судові процеси в Україні можуть вплинути на тлумачення та майбутнє застосування поняття злочину агресії в світі.

Згідно з міжнародним правом, постраждалі громадяни України мають право на компенсацію за завдану їм шкоду. Підтримка Спеціального трибуналу та Міжнародної комісії з розгляду заяв для України (International Claims Commission) — це не просто акти солідарності з Україною; це дії, що посилюють міжнародне право. Приєднавшись до Спеціального трибуналу та Комісії з розгляду претензій, Японія та інші держави Азіатсько-Тихоокеанського регіону зміцнять легітимність, універсальність та запобіжну силу цих механізмів.

Якщо злочин агресії проти України не буде покараний зараз, він остаточно сприйматиметься як нова норма по всьому світу. У разі, якщо російські лідери зрештою залишаться поза межами правосуддя через те, що військова потужність їхньої держави та право вето в Раді безпеки ООН перешкоджатимуть виконанню вироку, заборона агресії й надалі діятиме ефективніше проти слабких держав, ніж проти потужних. Лідери, які розглядають можливість застосування сили, матимуть підстави відкинути правило, яке викликає осуд, але не призводить до особистої відповідальності. Ставки високі як ніколи.

Історично, Нюрнберзький та Токійський процеси наразі залишаються єдиними міжнародними судовими процесами, в результаті яких були винесені вироки за ведення агресивної війни. Статут Міжнародного кримінального суду містить заборону агресії, проте суд має обмежену юрисдикцію щодо неї. Хоча заборона агресії вже закріплена в Статуті ООН, звичаєвому міжнародному праві та Нюрнберзьких принципах, протягом наступних вісімдесяти років держави неодноразово засуджували незаконне застосування сили, не створивши, однак, суду, здатного судити відповідальних за це керівників.

Інституційним нововведенням зараз є створення на підставі згоди України та угоди з Радою Європи спеціалізованого Трибуналу, чия юрисдикція поширюватиметься на керівників держави-агресора, яка не надала згоди.

Відкритим залишається питання, чи є цей трибунал міжнародним у сенсі згаданих двох прецедентів. Він був створений на підставі двосторонньої угоди між Україною та Радою Європи, значною мірою спирається на юрисдикцію, делеговану територіальною державою, і не має ані підтримки Ради безпеки ООН, ані схвалення угоди з боку росії. Саме ця обставина пояснює, чому інституційна модель мала таке важливе значення протягом усіх переговорів. У підсумку просто був досягнутий політичний компроміс.

Втім, якщо ця правова основа витримає цей виклик, а Трибунал матиме підтримку за межами вузької регіональної групи, він може стати зразком для інших постраждалих держав. Його підхід до явного порушення, критеріїв визначення керівної ролі, індивідуального внеску та імунітету буде переконливим, хоча й необов’язковим прецедентом у розумінні системи загального права.

Зрештою, Трибунал матиме реальні судові повноваження, хоча, як і будь-який міжнародний кримінальний суд, він залежатиме від держав у питаннях арештів та інших форм примусового виконання рішень. Він також матиме право проводити розслідування, оприлюднювати звинувачення, затверджувати обвинувальні акти, якщо це дозволяє імунітет, видавати ордери на арешт, проводити судові розгляди in absentia з дотриманням передбачених статутом гарантій, призначати покарання строком до тридцяти років або довічне ув’язнення, а також ухвалювати рішення про конфіскацію. Він також усуває конкретну прогалину в режимі відповідальності за агресію Міжнародного кримінального суду (МКС), який у нинішній ситуації не може притягнути до відповідальності керівництво держави, що не є учасницею МКС, такої як росія, без передання справи Радою безпеки ООН.

Відомо, що агресія є злочином вищого керівництва. Прийнята модель Трибуналу не дозволяє проводити судовий розгляд щодо чинного глави держави. Але, на практиці, відсутність безпосередньої перспективи арешту керівних осіб не зводить повноваження Трибуналу до символічних. Це означає, що ефективність трибуналу залежатиме від того, чи виконуватимуть держави його рішення.

Стаття 23(5) Статуту Трибуналу вимагає, щоб суддя, який розглядає справу на досудовому етапі, утримувався від затвердження обвинувального акта проти чинного глави держави, глави уряду або міністра закордонних справ і призупиняв провадження доти, доки ця особа не залишить посаду або не буде скасовано її імунітет. Проте, Прокурор може продовжувати розслідування, зберігати докази, готувати обвинувальний акт та оприлюднювати звинувачення й фактичні обставини, що їх підтверджують, хоч і не може застосовувати примусові заходи щодо посадової особи, яка має імунітет. Пункт 4 статті 23 окремо виключає функціональний імунітет. Тобто, після припинення дії особистого імунітету колишній керівник не зможе уникнути судового переслідування на тій підставі, що планування або здійснення агресії становило офіційний акт. Отже, модель Трибуналу відкладає судове переслідування "трійки", а не виключає їхню підсудність.

Власне, поняття "керівництво" слід розуміти у функціональному сенсі. Відповідна група не обмежується президентом, прем’єр-міністром і міністром оборони. Керівник служби безпеки, начальник генерального штабу, високопосадовець розвідки чи інша особа, що ухвалює рішення, може підпадати під склад злочину, якщо докази підтверджують фактичну здатність керувати діями держави та відповідний внесок в агресію. Висока посада без ефективного контролю є недостатньою. У Нюрнберзі були засуджені міністри й вищі військові командири, але також були виправдані видатні підсудні у випадках, коли обвинувачення не змогло довести їхній індивідуальний внесок. Такий самий критерій міг би бути застосований до керівників у Білорусі, якщо докази підтвердять достатній  контроль над діями цієї держави та юридично значущий внесок в агресію. Громадянство не має значення для вимоги щодо керівної ролі.

Судові процеси проти високопоставлених політичних і військових лідерів зазвичай тривають набагато довше, ніж звичайні внутрішні розслідування, оскільки обвинувачені зберігають контроль над державним апаратом, користуються захистом за кордоном або продовжують бути корисними для інших держав. МТКЮ висунув звинувачення проти Радована Караджича й Ратко Младича ще в 1995 році, але Сербія заарештувала їх лише у 2008 та 2011 роках, після того як змінилася внутрішньополітична і безпекова ситуація. Слободан Мілошевич був переданий до Гааги у 2001 році, після приходу до влади нового уряду. Чарльз Тейлор був звинувачений, коли обіймав посаду президента Ліберії; він втратив владу, а згодом і захист, який йому надавали в Нігерії, та був заарештований у 2006 році під час спроби  покинути країну. Хіссен Хабре був засуджений у Сенегалі у 2016 році за злочини, скоєні під час його правління в Чаді в період із 1982 до 1990 року. У кожному з цих випадків провадження у справі тривало доти, доки політичні зміни, втрата захисту або прорахунок підозрюваного не зробили арешт можливим.

Таким чином, Путін та інші члени "трійки" можуть залишатися поза межами підтвердженого обвинувального акта й примусового процесу у Трибуналі доти, доки вони перебувають на посаді, тоді як їхні підлеглі не отримують такого самого захисту. Отже, потерпілі зможуть побачити завершення розслідувань та оприлюднені звинувачення без судового розгляду. Це положення є юридично обґрунтованим, оскільки особистий імунітет є тимчасовим і не заважає прокурору працювати над справою.

З цієї причини Спеціальний трибунал має використати цей проміжний період для підготовки справ до передання безпосередньо до суду. Він повинен зберігати докази в кількох місцях, оформлювати та оприлюднювати обвинувальні акти, якщо на це є докази, підтримувати чинність ордерів, а також укладати угоди про арешт, захист свідків і виконання вироків до того, як вони стануть необхідними. Наявність ордера на арешт уже обмежує можливості подорожей і змушує обвинуваченого покладатися на дедалі меншу кількість юрисдикцій, що можуть забезпечити йому захист. Таким чином, судовий процес може зберігати юридичну та практичну силу навіть під час перемир’я, укладення угоди шляхом переговорів або в період, коли арешт є політично неможливим.

Трибунал щодо злочину агресії проти України став би переважно символічним, якби його прихильники допустили знищення доказів, втрату чинності ордерів на арешт або відсутність наслідків за відмову від співпраці. Однак, якщо справи продовжуватимуть розглядатися, з плином часу перспективи виконання рішень можуть покращитися, а не погіршитися.